Sex-Mob-Bekämpfungsgesetz

Die nächste ‚Reform‘ des Sexualstrafrechts steht ins Haus: Ein Referentenentwurf des BMJV zur »Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung« befindet sich im Anhörungsverfahren. Soweit jener Schutz tatsächlich verbessert werden muss, bedarf es dafür jedenfalls keiner Verschärfung des Strafrechts, meint Helmut Pollähne – im Gegenteil: Das Strafjustizsystem handele sich damit erhebliche Probleme ein, kontraproduktive Effekte seien absehbar.

Wenn es eine verlässliche Regel gibt in der bundesdeutschen Rechts- und Kriminalpolitik der letzten zwei Jahrzehnte, dann die, dass kein Jahr verstreicht, in dem die Öffentlichkeit keine neuen Schutzlücken im Sexualstrafrecht entdeckt, und keine Legislaturperiode, in der nicht mit weiteren Verschärfungen des Sexualstrafrechts und/oder der Ausweitung des sog. Opferschutzes reagiert wird. Das (nach 2004 und 2009) nunmehr dritte Opferrechtsreformgesetz ist gerade erst verabschiedet worden und – mit Ausnahme der Regelungen zur »psychosozialen Prozessbegleitung« – am 31.12.2015 in Kraft getreten, da steht das nächste Gesetz zur Verschärfung des Sexualstrafrechts bereits ins Haus: Seit dem 14.7.2015 liegt der Referentenentwurf des BMJV für ein »Gesetz zur Änderung des StGB – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung« vor; das Anhörungsverfahren endet am 19. Februar 2016, der entsprechende Kabinettsbeschluss dürfte nur noch eine Frage der Zeit sein.

Der Entwurf geht wesentlich auf sog. »Fallanalysen« zurück, die vom Bundesverband der Frauenberatungsstellen und Frauennotrufe (bff) vorgelegt und vom Deutschen Juristinnenbund (djb) sowie vom Deutschen Institut für Menschenrechte in »Schutzlücken-Analysen« und daran anknüpfende Forderungen umgesetzt wurden. Diese »Fallanalysen« zeigen zugleich beispielhaft, wie Strafrechtpolitik in postliberalen Zeiten funktioniert: Die »Analyse« überprüft keine Arbeitshypothese (bspw. Regelungen im Sexualstrafrecht führen zu Schutzlücken für von sexueller Gewalt Betroffener), sondern sucht Beispiele heraus, die das von vornherein feststehende Ergebnis »untermauern« sollen. Die Forderung nach einer Ausweitung der Sexualstraftatbestände steht gleichsam am Anfang, die Empirie wird nachgeliefert: »Der bff hat in einer Analyse von 107 Fällen schwerer sexueller Übergriffe anhand von Einstellungsbescheiden und Freispruchsbegründungen Strafverfolgungshindernisse der materiellen Rechtslage bei sexualisierter Gewalt herausgearbeitet.« (Einleitung der Analyse)

Eine unabhängige wissenschaftliche Untersuchung liegt indessen nicht vor. Als empirisches Beiwerk für eine Kampagne, die unter der Überschrift »Was Ihnen widerfahren ist, ist in Deutschland nicht strafbar« behauptet, ein großer Teil sexueller Gewalttaten seien straffrei, reichen 107 Fälle dennoch aus, auch, weil eine dem Interesse an Strafverschärfungen entgegenstehende Lobbygruppe nicht existiert. Wer für weniger Strafe, mehr Aufklärung, umfangreichere Verfahren der Wahrheitsfindung, Kontrolle der Untersuchungsmaßnahmen und einen Ausbau von Beschuldigtenrechten eintritt, kann sich allenfalls auf allgemeine Freiheitswerte berufen und findet – zumal wenn es um Sexualität geht – wenig politische Unterstützung. Die strafrechtliche Normierung sexueller Handlungen andererseits findet, von der Debatte um Opferrechte, die vermeintlichen Schutzlücken im Bereich sexueller Nötigungen bis hin zur Regulierung und Eindämmung der Prostitution, Zuspruch bei christlich-konservativen Unionspolitiker*innen gleichermaßen wie bei sozialdemokratischen Frauenrechtler*innen oder opferorientierten Grünen. Daher ist auch nicht verwunderlich, dass aus der Kampagne mehr oder weniger ungekürzt und in kürzester Zeit ein Referentenentwurf wurde. Mit diesem StGB-Änderungs-Entwurf wird das Ziel erfolgt, »Schutzlücken« zu schließen. Dass damit, also mit einer weiteren Strafrechtsverschärfung, der »Schutz der sexuellen Selbstbestimmung« tatsächlich verbessert werden kann, erscheint allerdings mehr als fraglich.

Instanbul-Konvention als legislativer Nötigungstatbestand?

Zur Begründung des Entwurfs wird von Befürworter*innen gerne zusätzlich auf die sog. Istanbul-Konvention verwiesen. Das geplante Gesetz diene der Umsetzung der Konvention des Europarates vom 11.5.2011 »zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt« und sei insofern alternativlos. In der Tat nehmen die Gesetze zur Änderung des materiellen und formellen Strafrechts zu, die der Umsetzung von EU-Rahmenbeschlüssen oder Europarats-Konventionen dienen und vom Bundestag nicht selten ‚durchgewunken‘ werden. Aber abgesehen davon, dass nicht wenige dieser – mal mehr, mal weniger verbindlichen – europäischen Vorgaben gerade auch auf entsprechende Bestrebungen Deutschlands zurückgehen, werden die verbleibenden Gestaltungsspielräume durch die nationalen Gesetzgeber oft nicht ausgeschöpft.

Im vorliegenden Fall ist die o.g. Istanbul-Konvention im Titel des Gesetzentwurfs bezeichnenderweise nicht enthalten - und auch in der Begründung heißt es insoweit nur, das Gesetz diene dazu, der Istanbul-Konvention »noch besser gerecht zu werden«. Diese Europarats-Konvention (die in Deutschland übrigens noch gar nicht ratifiziert wurde)|1 nötigt mit anderen Worten keineswegs dazu, die geplante Verschärfung des Sexualstrafrechts auf den Weg zu bringen.

Wer versucht, aus dem Konventionswortlaut (Art. 36) vermeintliche »Schutzlücken« im deutschen Strafrecht auszumachen,|2 übergeht geflissentlich, dass das Europarats-Vorhaben der Verhütung und Bekämpfung von »Gewalt« gegen Frauen dient. Auch wenn in dem (offiziellen deutschen) Konventionstext von »allen Formen von Gewalt« die Rede ist, so findet sich dort auch eine ebenso offizielle Legaldefinition: Gemeint sind damit »alle Handlungen geschlechtsspezifischer Gewalt, die zu körperlichen, sexuellen, psychischen oder wirtschaftlichen Schäden oder Leiden bei Frauen führen oder führen können, einschließlich der Androhung solcher Handlungen, der Nötigung oder der willkürlichen Freiheitsentziehung, sei es im öffentlichen oder privaten Leben« (Art. 3 lit. a).

Die Vertragsstaaten sind gemäß Art. 36 »Sexuelle Gewalt, einschließlich Vergewaltigung« aufgefordert, ggf. ihr materielles Strafrecht zu ändern, um sicherzustellen, dass »folgendes vorsätzliches Verhalten unter Strafe gestellt wird: …. b) sonstige nicht einverständliche sexuell bestimmte Handlungen mit einer anderen Person«, wobei klargestellt wird, dass das »Einverständnis … freiwillig als Ergebnis des freien Willens der Person, der im Zusammenhang der jeweiligen Begleitumstände beurteilt wird, erteilt werden« muss (Abs. 1 lit. b und Abs. 2).

Es darf aber nicht in Vergessenheit geraten, dass es auch dabei um sexuelle »Gewalt« geht. Im offiziellen Begründungstext, der zum Teil ausdrücklich auf einschlägige EGMR-Rechtsprechung Bezug nimmt,|3 heißt es einerseits, die Forderung eines vorsätzlichen Verhaltens beziehe sich »auf alle Bestandteile der Straftat«, andererseits ist von sexuellen Handlungen die Rede, die einem Dritten ohne dessen freiwillige Zustimmung »vorsätzlich aufgezwungen« werden (S. 79). Auch wenn der EGMR davor warnte, dass eine Rechtsprechung den wirksamen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung gefährden könnte, die zur »Straffreiheit der Täter bestimmter Arten von Vergewaltigung« führe, weil »in allen Fällen [der] Beweis für physischen Widerstand« gefordert werde, so merkte er ebenfalls an, in einigen Ländern werde die Strafverfolgung bei nicht einvernehmlichen sexuellen Handlungen – unabhängig von den jeweiligen Umständen – in der Praxis durch die Auslegung der relevanten Bezeichnungen im Gesetz (u.a. ‚Zwang‘, ‚Gewalt‘, ‚Erzwingung‘, ‚Bedrohung‘ …) ermöglicht (S. 79/80). Bei der Umsetzung des Art. 36 seien die Vertragsstaaten, so die Begründung weiter, zwar »dazu angehalten, in ihrem Strafrecht den Begriff der fehlenden freien Zustimmungen zu den verschiedenen in den Unterabsätzen a bis c aufgeführten sexuellen Handlungen aufzunehmen«, es bleibe ihnen jedoch überlassen, über die genaue Formulierung »sowie über die Faktoren zu entscheiden, die eine freie Zustimmung ausschließen« (S. 80). Dass die geltende deutsche Rechtslage konventionswidrig wäre, würde die Konvention ratifiziert, erschließt sich nach alledem nicht.|4

Scharf zurückzuweisen sind jedenfalls Versuche, die Beweislast umzukehren und damit »sexuellen Handlungen« per se das Etikett der Strafbarkeit anzuhaften: Wer »notwendige Bedingung[en] für die Straflosigkeit einer sexuellen Handlung« formuliert,|5 stellt die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Strafrechts auf den Kopf. Wenn die Bundesregierung der Konvention mit dem vorgelegten Entwurf »noch besser gerecht« werden will, so ist das eine ‚freiwillige‘ politische Entscheidung, die auch als solche zu würdigen ist.

Schutzlücken-Politik

Das Vorhaben wurde bereits 2013 im Koalitionsvertrag – wenn auch vage – angekündigt (S. 101): »Wir schließen … inakzeptable Schutzlücken und beseitigen Wertungswidersprüche im Sexualstrafrecht«. Einer Instrumentalisierung des Kölner ‚Sex-Mobs‘ hätte es also gar nicht bedurft (s.u.). Zwei Punkte dieser schlichten koalitionären Regierungsprogrammatik springen ins Auge - und sind zugleich symptomatisch für die fortschreitende Kriminal(isierungs)politik: Reale oder vermeintliche Schutzlücken und Wertungswidersprüche werden durch materielle Strafrechtsausweitungen gefüllt bzw. aufgehoben! Der politische Traum von der Lückenlosigkeit und Widerspruchsfreiheit des Strafrechts ist rechtsstaatlich ein Albtraum.
Nach den Vorgängen in der Kölner Neujahrsnacht, die in einschlägigen Medien schnell als ‚Sex-Mob‘ firmierten, von denen aber längst nicht aufgeklärt ist, was sich – sowohl quantitativ als auch qualitativ – tatsächlich ereignet hat, wurde quer durch alle (!) Parteien schnell der Ruf nach einem schärferen Sexualstrafrecht laut. Dieser medial-politischen Standard-Reflex muss hier nicht weiter kommentiert werden.|6 Bemerkenswert ist aber, dass einerseits von massenhaften Sexualdelikten die Rede war, zum Teil gar von Vergewaltigungen, andererseits aber beklagt wurde, die meisten der geschilderten Vorfälle seien nach geltendem Recht wohl gar keine Straftaten (oder doch jedenfalls keine Sexualstraftaten) gewesen. Das gälte es alsbald zu ändern, so auch der Bundesjustizminister, womit implizit das Rückwirkungsverbot bedauert wird.
Wie dem auch sei: Nach Köln ist das Gesetzesvorhaben sicher nicht mehr aufzuhalten, eher noch ist zu befürchten, dass es im Zuge der parlamentarischen Debatten zu weiteren Verschärfungen kommt, jedenfalls solange der Kölner ‚Sex-Mob‘-Narrativ aufrechterhalten werden kann.

Was bringt der strafwürdige Entwurf?

Das angestrebte Ziel des Gesetzentwurfs wird wiefolgt auf den Punkt gebracht: In der Praxis habe sich die Ausgestaltung des § 177 StGB als »zu eng« erwiesen, weshalb »nicht alle strafwürdigen Handlungen, mit denen die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers verletzt wird«, erfasst würden. Es gebe »Situationen, die … in strafwürdiger Weise für sexuelle Handlungen ausgenutzt werden«. Als Beispiele werden genannt: überraschende Handlungen des Täters, die keinen Widerstand zulassen, oder das Absehen von Widerstand aus Furcht. Entscheidendes Kriterium des kriminalpolitischen Vorhabens ist das der Strafwürdigkeit: Das freilich ist keine rechtliche Kategorie, sondern eine rechtspolitische Setzung!

Was gesetztechnisch etwas verwirrend daherkommt (Abspaltung einiger Tathandlungen aus dem § 177 StGB in einen neu gefassten § 179 StGB, nachdem der ehem. § 178 StGB erst 1997 in § 177 StGB aufgegangen war; Herausnahme der sexuellen Nötigung aus § 240 Abs. 4 StGB, die dort erst 1998 eingeführt worden war), ist unter dem Strich zweierlei:

Erstens wird der Tatbestand der sexuellen Nötigung erweitert, wenn auch außerhalb des § 177 StGB (dessen Abs. 1 Nr. 3 gestrichen wird), nämlich einem neu gefassten § 179 Abs. 1 StGB, der zugleich den bisher in § 240 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB erfassten besonders schweren Fall der Nötigung »zu einer sexuellen Handlung« aufnimmt. Dies führt zu einer – beabsichtigten (s.o.) – Ausweitung der Strafbarkeit über die bisher von §§ 177, 240 StGB erfassten Fälle hinaus. Als »sexueller Missbrauch« würde demnach zukünftig auch bestraft die Vornahme sexueller Handlungen unter »Ausnutzung einer Lage, in der eine Person … 2. aufgrund der überraschenden Begehung der Tat zum Widerstand unfähig ist oder 3. im Fall ihres Widerstandes ein empfindliches Übel befürchtet«. Ersteres wird massive Probleme der Nachweisbarkeit insbesondere auf der Vorsatzebene mit sich bringen (wobei die Erheblichkeitsschwelle des § 184h Nr. 1 StGB verstärkt in den Blick geraten wird). Letzteres begründet eine Art umgekehrtes bedingtes Wahndelikt: Es soll ausreichen, dass die andere Person für den »Fall ihres Widerstands« gegen eine sexuelle Handlung ein empfindliches Übel »befürchtet« – behaupten ließe sich das leichthin, wie ein dahingehender Vorsatz des ‚Täters‘ jedoch nachgewiesen werden soll, bleibt schleierhaft. Da werden auch Glaubhaftigkeitsgutachten nicht mehr weiterhelfen.

Zweitens wird der bestehende Strafrahmen für ‚einfache‘ sexuelle Nötigungen (bisher § 240 Abs. 4 StGB) in § 179 Abs. 1 StGB angehoben auf »sechs Monate bis zu zehn Jahren« und für den besonders schweren Fall werden Regelbeispiele eingeführt. Immerhin wird aber auch der bisherige § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB zum Regelbeispiel des besonders schweren Falles des § 179 StGB und damit vom Verbrechen zum Vergehen herabgestuft (ob das intendiert war, wird sich zeigen).

Ob der/die ministerialen Gesetzgeber*-innen hinreichend bedacht haben, was sie mit solchen Tatbeständen anrichten, insbesondere in zukünftigen Strafverfahren, steht dahin. Einerseits taugen die neuen Tatbestände allemal dazu, ohne großen Aufwand Ermittlungsverfahren in Gang zu setzen: Spuren braucht es nicht mehr, es genügt die Behauptung, man/frau sei überrascht worden und/oder habe im Falle des Widerstandes Übles befürchtet. Andererseits sind gravierende Beweisprobleme vorprogrammiert: Das notorische (freilich die Unschuldsvermutung negierende) Lamento darüber, dass zu wenige ‚Sexualstraftäter‘ verurteilt werden, kriegt neue Nahrung. Das wiederum dürfte absehbar dazu führen, das nächste Gesetz zur Verschärfung des Sexualstrafrechts und/oder Opferschutzes auf den Weg zu bringen. Eine rationale und besonnene Rechts- und Kriminalpolitik sieht anders aus.

Dr. iur. habil. Helmut Pollähne arbeitet als Strafverteidiger in Bremen, ist Mitglied im Vorstand der Vereinigung niedersächsischer und Bremischer Strafverteidiger sowie des Komitee für Grundrechte und Demokratie und Redakteur des »Strafverteidiger«.

1 : ER-Übereinkommen Nr. 210 http://www.aoef.at/images/03_gesetze/3-5_istanbulkonvention/istanbulkonvention_uebereinkommen_u_berichte.pdf
2 : Exempl. Blume/Wegner HRRS 2014, 357-363 mwN, ähnlich Isfen ZIS 2015, 217-233 (bezogen auf die Auslegung des geltenden Rechts durch den BGH), vgl. auch Hörnle ZIS 2015, 206-216.
3 : Insb. das Urteil M.C. ./. Bulgarien vom 4.12.2003 (39272/98).
4 : Ebenso – jedenfalls im Ergebnis – auch: Herzog KritV 2015, 18-32, Frommel NK 2015, 292-300 und in: FS-Ostendorf 2015, 321-338 sowie Fischer ZIS 2015, 312-319.
4 : Blume/Wegner HRRS 2014, 358; soweit diese ebd. anmerken, die Vertragsstaaten hätten einen »Ausgestaltungspielraum« bei der Frage, welche Umstände es »ausschließen, dass ein erteiltes Einverständnis als unfreiwillig angesehen werden kann«, verkehren sie auch die Konventionsbegründung in ihr Gegenteil, wonach sich der Spielraum darauf bezieht, über die »Faktoren zu entscheiden, die eine freie Zustimmung ausschließen« (s.o.).
6 : Vgl. dazu den Kommentar des Verf. auf der homepage des Grundrechtekomitees (mwN): http://www.grundrechtekomitee.de/node/734