Klaus Malek : Showdown in Karlsruhe

Showdown in Karlsruhe

Im Juni sorgte eine Entscheidung des 2. Strafsenats des BGH für Aufsehen, mit dem ein Urteil des LG Bonn aufgehoben und das Verfahren wegen eines auf einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation beruhenden Verfahrenshindernisses eingestellt wurde (2 StR 97/14). Nicht einmal einen Monat zuvor hatte der 1. Senat noch im Sinne einer Strafzumessungslösung geurteilt (1 StR 128/15). Klaus Malek über Verfahrenseinstellung contra Strafzumessungslösung – und was die Strafverteidigung zum Sieg der Menschenrechtskonvention beitragen kann.

Eine Anmerkung zu den Entscheidungen 1 StR 128/15 und 2 StR 97/14 zur rechtsstaatswidrigen Tatprovokation

Zwei Strafsenate des Bundesgerichtshofs haben in zwei unterschiedlichen Entscheidungen zur Frage der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs bei rechtswidrigem Lockspitzeleinsatz Stellung genommen. Während der 2. Senat - erstmals in der Geschichte dieses Gerichts - aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23.10.2014 die Schlussfolgerung zieht, bei rechtsstaatwidriger Tatprovokation könne (und müsse im betreffenden Fall) ein Verfahrenshindernis angenommen werden, hält der 1. Senat an der bislang geltenden Doktrin der »Strafzumessungslösung« fest. Eine Grundsatzentscheidung des Großen Senats wird auf Dauer nicht zu umgehen sein.

Verfahrenseinstellung contra Strafzumessungslösung – einige Schlaglichter auf die Geschichte des Lockspitzeleinsatzes

Wer den anstehenden Streit in Karlsruhe verstehen will, sollte die Grundzüge der Auseinandersetzung kennen, der zwischen den menschenrechtsorientierten Stimmen aus Literatur und Praxis (darunter vornehmlich linksliberale Rechtslehrer und Strafverteidiger) und den Apologeten der »Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege« (an deren Spitze die Strafverfolger stehen) seit Jahrzehnten läuft.

Zur Einstimmung und Erinnerung: Zwei menschenfreundliche Judikate aus fernem Ort und ferner Zeit

Zur Veranschaulichung, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die bislang jede Möglichkeit der Verfahrens-einstellung wegen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ausgeschlossen hatte, keineswegs verfassungs- oder gottgegeben war, und gleichzeitig zur ehrenden Erinnerung an mutigere Richter, als es dem heutigen Durchschnitt entspricht, sei an dieser Stelle von der Entscheidung eines süddeutschen Schöffengerichts aus dem Jahr 1980 und von der Entscheidung des Reichsgerichts vom 20. Januar 1912 (!) berichtet.

Urteil des Amtsgerichts Heidenheim vom 20. November 1980 (NJW 1981, 1628 f.)

Vor 35 Jahren, im späten November 1980, saß eine junge Frau neben ihrem Verteidiger im Verhandlungssaal des Amtsgerichts Heidenheim, angeklagt eines Vergehens der fortgesetzten Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall. Sie selbst hatte bisher mit dem An- und Verkauf von Drogen nichts am Hut gehabt und auch nie mit dem Gedanken gespielt, sich im Betäubungsmittelhandel zu betätigen, bis sie sich, scheinbar durch eine freundliche Fügung des Schicksals gelenkt, in Wirklichkeit einem ziemlich fiesen Plan des Heidenheimer Rauschgiftdezernats auf den Leim gegangen, in einen sympathischen jungen Mann verliebte. Der arbeitete, was die Angeklagte nicht ahnte, als V-Mann der Polizei und nahm es mit der Liebe nicht so genau. Dem vermeintlichen Liebhaber war sie auf dessen Drängen als »Mittelsmann« behilflich, bei einem ihr bekannten Drogenlieferanten Betäubungsmittel zu erwerben. Bei Übergabe des Stoffs stellte sich der Scheinliebhaber nun auch noch als Scheinkäufer heraus. Das Amtsgericht Heidenheim stellte fest, die Angeklagte hätte die Straftat ohne dessen Einfluss nie begangen und stellte das Verfahren durch Prozessurteil gemäß § 260 Abs. 3 StPO ein.

In den Gründen des Urteils ist folgendes zu lesen:
»Eine Verurteilung der Angeklagten konnte nicht erfolgen, weil der staatliche Strafanspruch durch grundrechtsverletzende rechtsstaatswidrige Strafverfolgungsmaßnahmen verwirkt worden ist… Ohne seinen Einfluss hätte sie diese Straftat nicht begangen. Unter Missachtung der Pflicht der Polizeiorgane, Straftaten zu verhüten, machte er die Angeklagte zum bloßen Objekt staatlichen Handelns. Dies stellt einen Verstoß gegen die in Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Menschenwürde dar… Dieser Verstoß wird … nicht damit gerechtfertigt, dass die Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität ein im Interesse aller Bürger liegendes vordringliches Ziel der Ermittlungs- und Strafverfolgungsbehörden ist und dass diese Art Kriminalität besonders schwer aufklärbar ist. Angesichts der Gesamtumstände unter besonderer Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Angeklagte ohne das grundrechtswidrige Tun des V-Mannes nicht strafbar gemacht hätte, war festzustellen, dass ihr gegenüber der staatliche Strafanspruch verwirkt ist. Dies stellt ein nicht behebbares Verfahrenshindernis dar«.|1

Urteil des Reichsgerichts vom 20. Januar 1912

Fast 70 Jahre früher, Strauss´ »Rosenkavalier« hatte im Jahr zuvor seine Uraufführung erlebt und Kaiser Wilhelm war noch nicht ins Exil geschickt worden, hatte sich das nicht so sehr der Menschenwürde und den Bürgerrechten als vielmehr dem Ansehen des Staates verpflichtet fühlende Leipziger Reichsgericht mit der Lockspitzelproblematik befasst. Der Sachverhalt: Im Einverständnis mit ihren Vorgesetzten hatte eine Polizeibeamtin an eine wegen Abtreibung vorbestrafte Frau einen fingierten Brief geschrieben, in dem sie sich selbst als schwanger ausgab und um »Hilfe« bat. Zum Gespräch mit der Zielperson schickte die Polizeibeamtin ihr Dienstmädchen. Die zur vermeintlichen Abtreibung bereite Frau wurde festgenommen und wegen versuchten Verstoßes gegen § 218 StGB verurteilt.

Das Reichsgericht hob das Urteil mit der Begründung auf, der Lockspitzeleinsatz sei »vom allgemeinen sittlichen Standpunkt, den die Behörden der Strafrechtspflege ohne Rücksicht auf Erfolge einzunehmen haben, nicht zu billigen…« Das Urteil fährt fort:
»Unter allen Umständen verbietet sich aber die Anwendung von solchen Scheinaufforderungen im Strafverfahren, denn es ist unaufrichtig und jedenfalls mit dem Ansehen der Behörden der Strafrechtspflege unvereinbar, wenn deren Beamte oder Beauftragte sich dazu hergeben, in gefährlicher Weise zum Verbrechen anzulocken, und auch, wenn Sie nur den Schein erwecken, als ob sie Täuschung oder sonstige unlautere Mittel in den Dienst der Strafrechtspflege stellten«.|2

Die 1980er Jahre: Der BGH setzt seine »Maßstäbe« – das Prinzip »Notwendigkeit ersetzt Rechtsgrundlage« oder »Catch-as-catch-can« bei der Strafverfolgung

Der Lockspitzeleinsatz war immer umstritten. Die Diskussion erreicht in den 1980er Jahren ihren Höhepunkt, nicht nur unter Strafjuristen. Der SPIEGEL fragt »Darf der Rechtsstaat Fallen stellen? Dürfen Kriminalpolizei und Justiz sich auf V-Männer und Provokateure aus der kriminellen Szene stützen, um Straftäter zu überführen?« und lässt den Frankfurter Strafverteidiger Sebastian Cobler in einem ausführlichen Artikel zu diesen Fragen Stellung nehmen. Der nimmt kein Blatt vor den Mund und spricht von einer »gespenstischen Annäherung von Kripo und Kriminellen« und vom »Catch-as-catch-can bei der Strafverfolgung« (Der SPIEGEL 45/1985).

Ebenfalls 1985 sammelt Klaus Lüderssen in seinem Werk »V-Leute. Die Falle im Rechtsstaat« fast alles zum Thema, was Rang und Namen hat, Gegner und Befürworter, Liberale und Konservative. Kreuzer, Hassemer, Hamm, Preuß u.v.a. auf der einen Seite, auf der anderen Seite der »BtM-Papst« Körner (wenn auch mit kritischem Unterton), Schäfer (»Die Ausgangslage ist klar: Es geht nicht ohne V-Personen«), Rebmann u.a. Dazwischen die »Ja, aber«-Fraktion. Der Hamburger Strafverteidiger Gerhard Strate spricht 1986 deutlich aus, was er denkt: Der V-Mann-Einsatz sei ständiger Verfassungsbruch, nichts anderes.|3 Grundlegende Fragen werden diskutiert: Handelt es sich bei dem V-Mann-Einsatz um einen Grundrechtseingriff, und wenn ja, wo ist die Rechtsgrundlage? Führt der rechtswidrige Einsatz zu einem Verfahrenshindernis?

Die Strafsenate des Bundesgerichtshofs interessierten weder die Auffassung des Reichsgerichts noch die des Amtsgerichts Heidenheim noch die kritischen Stimmen in der Literatur. Die Frage nach einem Verfahrenshindernis wird in einigen Entscheidungen angerissen, aber rasch erledigt, die Frage nach der Rechtsgrundlage des V-Mann-Einsatzes wird peinlich vermieden (später wird zumindest der Einsatz des verbeamteten Verdeckten Ermittlers gesetzlich geregelt, während der »freischaffende« V-Mann bis heute gesetzesfrei ist). Grundsatzentscheidungen des BGH verkünden in einer Unbekümmertheit, die man selbst einem Rechtsstudenten im ersten Semester nicht verzeihen würde, das Postulat von der Ableitung der Zulässigkeit einer Maßnahme aus deren Notwendigkeit.|4

Belege gefällig? Aber bitte doch:

BGH, Urteil v. 15.4.1980, NStZ 1981, 18:
»Es ist einerseits feststehende, von der Wissenschaft ganz überwiegend gebilligte Rechtsprechung, dass im Rahmen der Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, insbesondere auch der Rauschgiftkriminalität, auf den polizeilichen Lockspitzel (agent provocateur) nicht verzichtet werden kann… Andererseits steht außer Frage, dass es Grenzen tatprovozierenden Verhaltens des polizeilichen Lockspitzels geben muss…«

BGH, Urteil v. 6.2.1981, StV 1981, 392:
»Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im Rahmen der Ermittlung und Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Straftaten, zu denen auch der Rauschgifthandel gehört, der Einsatz polizeilicher Lockspitzel im Grundsatz geboten und rechtmäßig… Dies gilt aber nicht uneingeschränkt.«

BGH, Urteil v. 23.9.1983, NStZ 1984, 78:
»Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist der Einsatz von Lockspitzeln zur Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität zulässig. Ebenso ist anerkannt, dass tatprovozierendes Verhalten nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip gesetzten Grenzen zulässig ist.«

»Kann nicht verzichtet werden«, »im Grundsatz geboten und rechtmäßig«, »zulässig«. In keiner einzigen der einschlägigen Entscheidungen des BGH wird die Frage des Grundrechtseingriffs und der Rechtsgrundlage diskutiert. Zusammen mit der höchstrichterlichen Judikatur zur Sperrung von V-Leuten und Verdeckten Ermittlern als Zeugen in der Hauptverhandlung ist diese Rechtsprechung die Grundlage für die Entstehung des polizeigesteuerten Strafprozesses, wie er heute jedenfalls in größeren Betäubungsmittelverfahren gang und gäbe ist.

Die Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs gibt es in der Rechtsprechung des BGH nicht, und zwar unabhängig davon, ob der Lockspitzeleinsatz »rechtmäßig« oder rechtswidrig ist (was immer diese Unterscheidung bei fehlender Rechtsgrundlage bedeuten mag). Hat der V-Mann die bislang unverdächtige Zielperson über lange Zeit hinweg massiv bedrängt oder gar mit dem Tode bedroht (auch das gab es schon!), dann ist dies allenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.|5 Die »Strafzumessungslösung« ist geboren und wird in der Folge von den Instanzgerichten unhinterfragt praktiziert. Und mancher Verteidiger muss resigniert feststellen: »Unrecht gewinnt oft Rechtscharakter dadurch, daß es häufig vorkommt«. (Bertold Brecht)

Querschüsse aus Straßburg – ohne Trefferwirkung in der deutschen Justiz

Nicht nur das Reichsgericht und das Heidenheimer Schöffengericht ließen die Karlsruher Revisionsrichter unbeeindruckt. Auch die Rechtsprechung des EGMR interessierte in Karlsruhe und Leipzig wenig.
Ein Beispiel für diese Haltung war die Reaktion auf die Entscheidung des EGMR vom 9.6.1998.|6 Der Gerichtshof hatte dort ausgeführt, dass die gerichtliche Verwertung von Erkenntnissen polizeilicher Scheinaufkäufer jedenfalls dann das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 MRK) verletze, wenn dieser vor der provozierten Tat nicht verdächtig war, die verdeckte Ermittlungstätigkeit der Polizei nicht von einem Gericht kontrolliert worden sei und der Täter sich ohne Tatexzess streng an die Forderungen des Lockspitzels gehalten habe. Diese Entscheidung hatte bei allen Kritikern der Lockspitzelrechtsprechung große Hoffnungen in die zu erwartende neue Rechtsprechung in Deutschland geweckt. Allerdings nur wenige Monate, denn bereits in seiner Entscheidung vom 18.11.1999 (BGH NStZ 2000, 269) hatte der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs dem Straßburger Gerichtshof eine schallende Ohrfeige erteilt und die Strafbarkeit des Angestifteten auch bei einem rechtswidrigen Lockspitzeleinsatz bejaht. In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Angeklagte, der zuvor in keiner Verbindung zum Drogenhandel stand und gegen den auch kein entsprechender Tatverdacht vorlag, die Anfrage des V-Manns zunächst mehrfach abgelehnt, bevor er sich nach wochenlangem, wiederholten Drängen bereit erklärt hatte, über Dritte ein Kilo Kokain zu beschaffen. Er war deswegen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten verurteilt worden. Der Bundesgerichtshof hob die Entscheidung im Strafausspruch auf, lehnte jedoch die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses ab. Die auch nach Auffassung des Senats unzulässige und rechtswidrige Tatprovokation sei ausreichend bei der Strafzumessungslösung zu berücksichtigen.

Und dabei blieb es für weitere 17 Jahre!

Am 23. Oktober 2014 erging nun erneut ein Urteil des EGMR zur rechtsstaatswidrigen Tatprovokation.|7 Selbst wenn ein nationales Gericht eine Verletzung des Art. 6 EMRK ausdrücklich anerkenne, so der EGMR, genüge dies nicht, um die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers im Sinne des Art. 34 EMRK auszuschließen. Das öffentliche Interesse an der Bekämpfung von Straftaten könne die Verwendung von Beweismitteln, die aus einer unzulässigen staatlichen Tatprovokation stammen, nicht rechtfertigen. Ein Strafprozess könne nur fair sein, wenn alle Beweise, die durch eine unzulässige Tatprovokation gewonnen worden sind, aus diesem ausgeschlossen werden oder ein Verfahren angewendet wird, das vergleichbare Ergebnisse nach sich ziehe. Jede staatliche Reaktion, die hierhinter zurückfalle, sei keine hinreichende Kompensation der eingetretenen Verletzung des Art. 6 EMRK. Selbst eine erhebliche Milderung der gegenüber dem Beschwerdeführer verhängten Strafe könne nicht als Verfahren betrachtet werden, das zu vergleichbaren Ergebnissen führe.

Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15 -

Eine erste Reaktion der nationalen Rechtsprechung erfolgte durch den 1. Strafsenat des BGH am 19.05.2015. Die Entscheidung wäre noch ein Jahr zuvor nichts Besonderes gewesen, sie erlangte allerdings Brisanz durch die wegen ihrer Eindeutigkeit Aufsehen erregende Entscheidung des EGMR vom 23.10.2014. Ganz auf Linie der bisherigen Ignoranz gegenüber allem, was aus Straßburg gekommen war, verlässt der Beschluss des 1. Strafsenats vom 19.05.2015, am 30.07.2015 veröffentlicht und für die amtliche Sammlung vorgesehen, die seit Jahrzehnten betretenen Pfade nicht. Er bestätigt vielmehr, dass auch ein rechtsstaatwidriger Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 S.1 EMRK) grundsätzlich kein Verfahrenshindernis begründe. Art. 6 Abs. 1 EMRK fordere auch nach der Auslegung durch den EGMR bei einer konventionswidrigen Tatprovokation nicht die Annahme eines Verfahrenshindernisses. Der Gerichtshof halte selbst mehrere Wege für gangbar, um die Verfahrensfairness bei einer polizeilichen Tatprovokation zu gewährleisten. Im Übrigen müsse das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des EGMR folgen.

Ob diese Interpretation des 1. Strafsenats allerdings der Entscheidung des EGMR vom 23.10.2014 gerecht wird, darf mit Fug und Recht bezweifelt werden. Dort heißt es recht eindeutig:

»Under the Court›s well-established case-law, Article 6 § 1 of the Convention does not permit the use of evidence obtained as a result of police incitement… In view of this case-law, it must be concluded that any measure short of excluding such evidence at trial or leading to similar consequences must also be considered as insufficient to afford adequate redress for a breach of Article 6 § 1… the Court is not convinced that even a considerable mitigation of the applicant›s sentence can be considered as a procedure with similar consequences as an exclusion of the impugned evidence. It follows that the applicant has not been afforded sufficient redress for the breach of Article 6 § 1.«|8

Die Entscheidung des 1. Strafsenats ist schon deswegen als Kampfansage an alle Kritiker der »Strafzumessungslösung« zu sehen, weil der ihr zugrunde liegende Sachverhalt den Senat, jedenfalls nach bislang gängiger Rechtsprechung, nicht gezwungen hätte, eine unzulässige Tatprovokation anzunehmen und damit überhaupt Ausführungen zur Frage des Verfahrenshindernisses zu machen.

Vielleicht haben die Mitglieder des 1. Senats aber geahnt, was kommen würde. Der Vorsitzende des 2. Strafsenatssenats ist ja nicht nur den ZEIT-Lesern bestens bekannt und zusammen mit seinen Senatsmitgliedern immer für eine Überraschung gut. Vielleicht war dessen abweichende Meinung aber auch im Kollegenkreis ruchbar geworden (obwohl, wie Fischer selbst berichtet, nicht mehr alle Kollegen in Karlsruhe mit ihm sprechen). Man bringt also seine Truppen in Stellung.|9

Die Entscheidung des 2. Strafsenats vom 10. Juni 2015 - 2 StR 97/14 -

Kaum einen Monat später dann die Gegenattacke: Am 10. Juni 2015 gab die Pressestelle des Bundesgerichtshofs eine geradezu sensationelle Entscheidung bekannt, die noch am gleichen Tag die Runde unter den Strafverteidigern machte. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs habe durch Urteil vom gleichen Tag ein Urteil des Landgerichts Bonn aufgehoben, durch das zwei Beschuldigte wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen verurteilt worden seien. Der Senat habe das Verfahren wegen eines auf einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation beruhenden Verfahrenshindernisses eingestellt.
Hintergrund des Verfahrens sei ein vager Tatverdacht gegen zwei Männer gewesen, diese könnten in Geldwäsche- und Betäubungsmittelstraftaten verstrickt sein. Nachdem eine langfristige Observation sowie umfangreiche Überwachungsmaßnahmen diesen Verdacht nicht bestätigt hätten, habe die Polizei mehrere Verdeckte Ermittler eingesetzt, die über mehreren Monate versucht hätten, die Beschuldigten dazu zu bringen, ihnen große Mengen »Ecstacy«-Tabletten aus den Niederlanden zu besorgen. Die Beschuldigten hätten sich geweigert, dies zu tun. Erst als einer der Verdeckten Ermittler drohend aufgetreten sei und ein anderer wahrheitswidrig behauptet habe, wenn er seinen Hinterleuten das Rauschgift nicht besorge, werde seine Familie mit dem Tod bedroht, hätten die Beschuldigten ohne jedes Entgelt bei der Beschaffung und Einfuhr von Extacy aus den Niederlanden geholfen.

Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts habe es in Fällen einer solchen rechtsstaatswidrigen Tatprovokation durch Polizeibeamte zur Kompensation des Eingriffs ausgereicht, wenn die Strafe für den Angeklagten gemildert worden sei. Der 2. Strafsenat habe nun aber vor dem Hintergrund einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 23. Oktober 2014, wonach eine solche »Strafzumessungslösung« nicht ausreiche, um die Menschenrechtsverletzung zu kompensieren, die darin liege, dass ein unschuldiger, unverdächtiger Mensch zum »Werkzeug« der Kriminalpolitik gemacht werde, seine Rechtsprechung geändert. Da der Begriff der so genannten »rechtsstaatwidrigen Tatprovokation«, wie ihn der EGMR definiere, weiter sei als der des Bundesgerichtsgerichtshofs sei – also die Voraussetzungen bereits bei geringeren aktiven Einflussnahmen erfüllt seien –, gelte der Rechtssatz des EGMR, wonach eine bloße Strafmilderung nicht ausreiche, jedenfalls auch in allen Fällen, in denen der Bundesgerichtshof eine rechtsstaatswidrige Provokation als gegeben ansehe.
Auf der Rechtsfolgenseite sei der 2. Strafsenat daher nicht an die bisherige Rechtsprechung gebunden, weil diese durch die Entscheidung des EGMR überholt und der Bundesgerichtsgerichtshof gehalten sei, die europarechtliche Rechtsprechung des EGMR in nationales Recht umzusetzen, um weitere Verurteilungen der Bundesrepublik wegen Menschenrechtsverletzungen zu vermeiden. Daher sei auch eine Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen nicht geboten gewesen, denn über die Rechtsfrage, die sich stellte, sei auf der Grundlage der neuen menschenrechtlichen Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden worden.

Der 2. Strafsenat habe es offen gelassen, ob die Rechtsfolge einer Verfahrenseinstellung in allen Fällen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation eintreten müsse, wie es die Rechtsprechung des EGMR allerdings nahe lege, oder ob eine »abgestufte« Lösung je nach der konkreten Schwere der Menschenrechtsverletzung möglich sei. Bei der Sachlage im konkreten Fall hat er auf der Basis der Feststellungen des Landgerichts jede andere Kompensation ausgeschlossen. Damit sei in Deutschland, so die Pressemitteilung, »erstmals die rechtswidrige Überredung von Bürgern zu Straftaten durch die Polizei oder von ihr gesteuerter Personen als ein Verfahrenshindernis anerkannt worden.«

Auch wenn die Entscheidung zum Zeitpunkt der Abfassung dieser Anmerkung noch nicht im Wortlaut vorliegt, sei eines bereits angemerkt: Sie war überfällig, und das seit Jahrzehnten. Spätestens seit der Entscheidung des EGMR vom 9.6.1998 war die reine »Strafzumessungslösung«, die die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht zuließ, nicht mehr nur verfassungswidrig, sondern auch europarechtswidrig. Dass sich kein einziger Strafsenat des Bundesgerichtshofs davon distanzierte, bleibt auf immer ein Makel in der Geschichte dieses Gerichts.

Einige Bemerkungen zum ungewöhnlichen Urteil des Landgerichts Bonn vom 13. Februar 2013

Es ist für den Praktiker überaus interessant, das der Entscheidung vom 10.6.2015 zugrunde liegende Urteil des Landgerichts Bonn etwas genauer anzusehen. Zwar liegt es vom Ergebnis her auf der resignativen Linie der meisten Großen Strafkammern, die aus Furcht vor einer Urteilsaufhebung in der Revision nolens volens die Strafzumessungslösung praktizieren anstatt wie jetzt der 2. Strafsenat selbst von einem Verfahrenshindernis auszugehen und das Verfahren einzustellen. Eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 10 Monaten ist ja nicht ganz wenig für ein Verfahren, in dem die Strafverfolger massiven rechtswidrigen Druck auf die Angeklagten ausgeübt haben. Andererseits muss man der Entscheidung aber zugutehalten, dass die Urteilsgründe eine Steilvorlage für die Revision darstellten. Als hätten Fischer und sein Senat auf den Fall gewartet.
Nicht alltäglich sind etwa die folgenden Ausführungen zur »Ermittlungstätigkeit« der Polizei:
»Die Kammer hat sich entschlossen, die beiden Angeklagten allein auf der Grundlage ihrer Einlassungen zu verurteilen. Nach Abwägung aller Beweisumstände ist es nicht möglich, die Glaubwürdigkeit des Zeugen Nico (der VE, Anm. des Verf.) ohne dessen persönliche Anhörung in der Hauptverhandlung zuverlässig zu beurteilen…«

Für den Verfasser, der es gewohnt ist, auf seine harmlose Frage, ob es dem Verdeckten Ermittler vielleicht möglich sei, irgendetwas über seine Person zu berichten, was das Gericht in die Lage versetzen könnte, seine Glaubwürdigkeit zu beurteilen, ein schroffes »Nein« als Antwort zu hören, ist eine solche Feststellung in den Urteilsgründen schon erstaunlich.

Noch erstaunlicher klingen allerdings die Feststellungen des Gerichts zur Rüge eines der Angeklagten zum Fehlen von bestimmten Vermerken in der Akte:
»Diesen frühen Hinweis der Verteidigung haben weder Staatsanwaltschaft noch Gericht im Vertrauen auf die Zuverlässigkeit der polizeilichen Ermittlungen (!) ernst genommen. Da den Strafverfolgungsbehörden ein von der Polizei komplett durchfoliiertes Sonderheft »VE-Berichte« vorlag, erschien diese Behauptung eines einschlägig vorbestraften Kriminellen als absurd. Tatsächlich sollte der Angeklagte B aber Recht behalten. Die Kammer (und die Staatsanwaltschaft?) müssen sich im Nachhinein selbstkritisch fragen lassen, ob sie die Vorgänge mit der nötigen Vorurteilsfreiheit beurteilt haben.«

Das liest man nicht oft! Und es ist noch nicht alles. Die Strafkammer fährt fort:
»Neben diesen Zweifeln an der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen Nico bestehen bei der Kammer Zweifel hinsichtlich der Stimmigkeit der von dem Zeugen geschilderten Vorgänge…« (wird im Urteil näher ausgeführt). Mit anderen Worten: Wir fürchten, der Verdeckte Ermittler hat uns angelogen.

Und noch etwas ins Stammbuch aller Strafkammern:
»Aus leidvollen Erfahrungen mit Fehlurteilen tut die Strafjustiz gut daran, immer dann Misstrauen zu entwickeln, wenn die Vorwürfe sich – wie hier – ins Gigantische steigern. Die Kammer kann nicht ausschließen, dass die Ermittlungsbehörden in vorliegender Sache einem kollektiven Verfolgungsimpetus erlegen sind.«
Auch wenn das Landgericht Bonn zu dem Ergebnis kommt, der Einsatz Verdeckter Ermittler sei angesichts der massiven Vorstrafen der Angeklagten »gerade noch verhältnismäßig« gewesen, so kann man doch sagen: Mit diesen Urteilsfeststellungen lässt sich eine Revision führen!

Die Chancen für die Verteidigung aus der Entscheidung vom 10. Juni 2015

Dass die Revision erfolgreich geführt wurde, steht außer Zweifel. Der Kollegin Marten und den Kollegen Wölky, Hakner und Siebert sei gedankt und gratuliert. Aber: Der Jubel über die Entscheidung des 2. Senats vom 10.6.2015 sollte nicht grenzenlos sein. Sie war seit Jahrzehnten fällig. Sie macht weder die Verfassungsbrüche der Vergangenheit gut, noch darf sie vergessen machen, dass sie nur die Spitze des Eisberges betrifft. Zu befürchten ist, dass die Frage der fehlenden Eingriffsermächtigung beim nichtbeamteten V-Mann weiterhin ein Tabu bleibt, vermutlich auch beim 2. Senat. Was aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insgesamt wird, steht noch in den Sternen. Die Entscheidung des 2. Senats, den Großen Senat nicht anzurufen, war vermutlich ein geschickter Schachzug, den der Senatsvorsitzende Thomas Fischer in einem Interview vom 14.7.2015 mit der Legal Tribune Online (LTO) wie folgt (rein juristisch) so erklärte: »Eine Divergenzlage war offenkundig nicht gegeben, nachdem der EGMR die Rechtsprechung des BGH für obsolet erklärt hatte. Warum sollte dann ein Senat bei den anderen anfragen, ob er von einer Rechtsprechung abweichen dürfe, die rechtskräftig und mit Bindungswirkung für menschenrechtswidrig erklärt wurde?« Das liest sich nun gänzlich anders in 1 StR 128/15 ! Fischers Absicht scheint eindeutig. Die Anrufung des Großen Senats soll, wenn überhaupt, die Sache eines anderen Senats sein.

Die Entscheidung des 2. Strafsenats vom 10. Juni 2015 zeigt aber auch, dass eine Änderung der strikten Strafzumessungslösung nur durch die am gleichen Ziel, nämlich der Einhaltung der Menschenrechte, orientierte Arbeit von Verteidigung, Instanzgericht und Revisionsinstanz möglich ist. Eine Verteidigung, die die entscheidenden Fragen und Beweisanträge zur Aufklärung der Lockspitzeltätigkeit stellt, eine Strafkammer, die sich bei der Beweisaufnahme nicht von Staatsanwaltschaft, Polizei und Innenministerium am Nasenring durch die Beweisaufnahme führen lässt, und dann noch der »richtige« Senat in der Revision (vielleicht bleibt der Zweite ja nicht der Einzige) – das sind wohl die notwendigen »Zutaten«, um eingefahrene Wege zu korrigieren und die Weichen bei rechtsstaatswidriger Tatprovokation neu zu stellen. Immerhin: Der Anfang ist gemacht.

Dr. Klaus Malek ist Strafverteidiger und Autor zahlreicher Veröffentlichungen zum Straf- und Strafprozessrecht. Er ist Mitglied im Vorstand der Vereinigung Baden-Württembergischer Strafverteidiger e.V..

Anmerkungen:

1 : AG Heidenheim NJW 1981, 1628 f.
2 : RG, Urteil vom 20.1.1912, mitgeteilt
von Kohlrausch in ZStW Bd. 33,
S. 694, 695.
3 : Strate, Verdeckte Ermittlungen – auch gedeckt durch die Verfassung? AnwBl 1986, 309
4 : Der Verfasser dieser Zeilen hat sich darüber bereits vor einem knappen Vierteljahrhundert empört, Vgl. Malek, Staatlicher »Handlungsbedarf« als Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen?, StV 1992, 342
5 : Sommer hat in einem Vortrag auf dem 24. Strafverteidigertag 2001 in Würzburg darauf hingewiesen, dass ihm kein Fall bekannt sei, wo der V-Mann wegen derartiger Straftaten verfolgt worden wäre.
6 : EGMR NStZ 1999, 47
7 : Az. 54648/09, Furcht vs. Deutschland, veröffentlicht im Original in hrrs 2014 Nr. 1066; die Mitteilung des Urteilsinhalts lehnt sich an die Leitsätze von hrrs an.
8 : »Nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs erlaubt Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht die Verwertung von Beweisen, die aus einer polizeilichen Anstiftung erlangt wurden … Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung muss jede Maßnahme, die hinter einem Beweisverwertungsverbot oder einer gleichwertigen Konsequenz zurückbleibt, als unzureichend angesehen werden, um einen angemessenen Ausgleich für die Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu schaffen… Der Gerichtshof ist nicht überzeugt, dass selbst eine beträchtliche Strafmilderung als Vorgang mit ähnlicher Konsequenz wie ein Beweisverwertungsverbot angesehen werden kann … Daraus folgt, dass der Antragsteller keinen ausreichenden Ausgleich für die Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK erhalten hat.« Übers.d.Verf.
9 : Kollege Burhoff vermutet gar, selbst die »Aufwertung« zur Veröffentlichung in BGHSt sei dadurch motiviert.